2021_GR_00428 - Hoofdcoördinator - Interparking - eenmalige verlenging ten gevolge van covid-pandemie van concessies en de gekoppelde bijhorende zakelijke rechten Interparking - goedkeuring.

1. Situatieschets volgens en vraag van Interparking

In een schrijven dd. 16/08/2021 (bijlage 5) verwijst Interparking naar de wereldwijde crisissituatie als gevolg van het coronavirus COVID-19. De drastische maatregelen die noodgedwongen door de verschillende overheden werden genomen om de verdere verspreiding van het virus te voorkomen (verbod op niet-essentiële verplaatsingen, verplicht telewerk, reisverbod in binnen- en buitenland, quarantaineverplichtingen, samenscholingsverbod, verplichte sluiting van scholen, universiteiten, niet-essentiële winkels, horecazaken, culturele en toeristische sector,...) hadden een enorme daling van de bezettingscijfers in de parkings  tot gevolg.

Rekening houdend met alle bovenstaande elementen en dan in het bijzonder met de financiële schade die daaruit is voortgevloeid, verzoekt Interparking de Stad een verlenging van de concessies voor de parkings Biekorf, Centrum-Zand, Katelijne, Zilverpand én de erfpacht voor de parking Pandreitje toe te staan voor een termijn die gelijk is aan de duurtijd van pandemie, die op heden geschat wordt op 18 maanden.

2. Juridische onderbouwing bij voorstel Interparking

Bij het schrijven van Interparking was een juridische onderbouwing toegevoegd van de hand van advocatenkantoor Stibbe BV (toegevoegd als bijlage 6). Hun conclusie luidt:

• de looptijd van een concessie is noodzakelijkerwijs beperkt in de tijd. Gezien de huidige omstandigheden en voor zover de verlenging beperkt is tot de periode die overeenstemt met de duur noodzakelijk om het verlies ingevolge de coronacrisis te dekken is aan te nemen dat de totale looptijd van de concessie (d.w.z. de oorspronkelijke looptijd en de verlenging) redelijk en toelaatbaar zal zijn; 

• een wijziging kan worden aangebracht wanneer de wijziging het noodzakelijk gevolg is van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid overeenkomstig artikel 65 van het KB. De COVID-19 crisis en de maatregelen die de Belgische regering heeft genomen om deze te verhelpen, kwalificeren als onvoorziene omstandigheden; 

• zelfs indien de wijziging op basis van onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aabestedende overheid zou worden betwist, kan een wijziging nog altijd worden aangebracht op basis van de artikelen 67 (de minimis-regel) en 68 (niet-wezenlijke wijziging) van het KB; 

• volgens de wettelijke definitie van concessieovereenkomsten houdt de gunning van een concessieovereenkomst in dat een operationeel risico dat verband houdt met de exploitatie van werken of diensten onder normale exploitatieomstandigheden, wordt overgedragen aan de concessiehouder. De huidige crisissituatie maakt duidelijk geen normale exploitatieomstandigheden. De verlenging van een concessieovereenkomst ingegeven door de noodzaak om aan abnormale exploitatieomstandigheden het hoofd te bieden, is dan ook perfect verenigbaar met de aan een concessieovereenkomst onderliggende risico’s ten laste van de concessiehouder; 

• een zakelijk recht, accessorium van een concessieovereenkomst, volgt het lot van het hoofdcontract en kan onder dezelfde voorwaarden worden verlengd;
• een op zich staand zakelijk recht kan door de overheid onder dezelfde voorwaarden als een concessieovereenkomst worden verlengd, zolang er geen sprake is van een substantiële wijziging.

Op basis van hetgeen voorafgaat, blijkt dat een overheid de looptijd van een concessieovereenkomst of zakelijk recht geldig kan en mag verlengen voor de periode die overeenstemt met de duur noodzakelijk om het verlies ingevolge de coronacrisis te dekken.

3. Juridisch nazicht voorstel

Om de juridische argumentatie van de verlenging ten gronde objectief en inhoudelijk na te zien stelde het college van burgemeester en schepenen in zitting van 19/07/2021 meester Neil Braeckevelt van advocatenkantoor Crivits & Persyn aan (gekoppeld besluit 2021_CBS_03216).

In het juridisch advies van meester Braeckevelt dd. 31/08/2021 worden de verschillende mogelijkheden juridisch tegen elkaar afgewogen. Het juridisch advies wordt toegevoegd aan dit dossier en maakt er onlosmakelijk deel van uit (bijlage 7).

De conclusie van het advies van meester Braeckevelt luidt als volgt: 

"O.i. is een verlenging van de Hoofdconcessie (en hiermee gepaard gaande zakenrechtelijke overeenkomsten) en de concessie voor parking Pandereitje met een termijn van 18 maanden juridisch verdedigbaar.

De rechtsgrond die hiervoor in het advies ter onderbouwing in eerste instantie naar voor wordt geschoven, nl. art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, lijkt ons evenwel juridisch meest betwistbaar, aangezien het een wijzigingsgrond betreft die eerder ten voordele van de aanbesteder is geconcipieerd en moeilijk kan worden aangetoond dat een verlenging absoluut noodzakelijk is om de onvoorziene omstandigheden (en de hiermee gepaard gaande uitvoeringsproblemen) te counteren.

Indien kan worden aangetoond dat de wijziging/verlenging onder de voormelde de minimis drempels valt zoals vermeld in art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, dan vormt de verlenging sowieso geen probleem. Het ontbreekt ons echter aan voldoende representatieve cijfergegevens – en die zijn evenmin in de Juridische Nota Interparking opgenomen – om dit accuraat te kunnen inschatten.

Omdat de duur van de verlenging (zeker in het licht van de duur van concessieovereenkomst) vrij beperkt is, de voorwaarden onveranderd blijven en er bovendien geen nadeel voor stad Brugge uit voortvloeit, is het o.i. verdedigbaar te stellen dat het economisch evenwicht van de concessie niet verandert en er dus geen wezenlijke wijziging voorligt. Hierdoor kan o.i. met andere woorden beroep worden gedaan op de rechtsgrond voorzien in artikel 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie ter verantwoording van de verlenging met 18 maanden.

Voorwaarde is wel dat dit een éénmalige démarche betreft en er niet systematisch telkens wanneer er exploitatiemoeilijkheden zijn een tegemoetkoming van de aanbesteder gebeurt onder de vorm van een verlenging of compensatie.

Volledigheidshalve wijzen wij er ook op dat de keuze voor een verlenging van de Dienstenconcessie ook mee kan worden verantwoord vanuit de overwegingen van een redelijke, meedenkende overheid. Zowel op Vlaams als op federaal niveau worden (lokale) besturen immers aangemoedigd om bedrijven en ondernemers tegemoet te komen op vlakken waar ze door de crisis al zwaar financieel inleveren en maatregelen te nemen ter ondersteuning van deze bedrijven en ondernemers (weze het in eerste instantie door de sanctioneringsbevoegdheden af te remmen wanneer er uitvoeringsmoeilijkheden rijzen naar aanleiding van de coronacrisis). De onvoorspelbaarheid en zware (financiële) impact van de coronacrisis voor bedrijven zoals Interparking die hun omzet halen in functie van (toeristische) bezettingsgraden van de parkings kan immers niet worden onderschat, waardoor de gevraagde tegemoetkoming via een beperkte verlenging van de overeenkomst binnen redelijke perken valt."

Voor wat betreft de bovenstaande passage met betrekking tot de ‘de minimis’-drempels kan bovendien nog verwezen worden naar een aanvullend schrijven van Interparking dd. 10/09/2021 waarin zij formeel bevestigen dat bij elke voorzichtige inschatting van de waardering van de verlenging van 18 maanden van de concessie voor de uitbating van de parkings ‘t Zand, Biekorf, Zilverpand en Katelijne alsook voor de verlenging van de erfpacht van parking Pandreitje de ‘de minimis’-drempels niet overschreden worden (zie bijlage 8).

4. Opportuniteitsbeoordeling Stad Brugge

Het juridisch advies van meester Braeckevelt is een belangrijk onderdeel van de afweging. Het stadsbestuur dient, naast de strikt juridische afweging, ook rekening te houden met een opportuniteitsbeoordeling en de reële context. Vanuit stadsoogpunt kan beaamd worden dat de impact van de Covid-pandemie op het gebruik van de publieke parkings enorm was. De periode waarin de publieke parkings soms quasi leeg stonden had een grote impact op de inkomsten van zowel Interparking als Stad Brugge. Rekening houdend met de juridische adviezen van zowel advocatenkantoor Stibbe als Crivits & Persyn wordt de vraag van Interparking dus als aanvaardbaar beschouwd en wordt ingestemd met een eenmalige verlenging van de overeenkomst voor de duur van 18 maanden. Een passage uit de laatste alinea van het advies van meester Braeckevelt vat het ook goed samen: "Zowel op Vlaams als op federaal niveau worden (lokale) besturen immers aangemoedigd om bedrijven en ondernemers tegemoet te komen op vlakken waar ze door de crisis al zwaar financieel inleveren en maatregelen te nemen ter ondersteuning van deze bedrijven en ondernemers (weze het in eerste instantie door de sanctioneringsbevoegdheden af te remmen wanneer er uitvoeringsmoeilijkheden rijzen naar aanleiding van de coronacrisis). De onvoorspelbaarheid en zware (financiële) impact van de coronacrisis voor bedrijven zoals Interparking die hun omzet halen in functie van (toeristische) bezettingsgraden van de parkings kan immers niet worden onderschat, waardoor de gevraagde tegemoetkoming via een beperkte verlenging van de overeenkomst binnen redelijke perken valt."