2023_GR_00472 - Hoofdcoördinator - resultaat onderhandelingen en voorstel aanpak meerprijzen museumproject (BRUSK, BRON en deelprojecten) - goedkeuring.

1. Inleiding

De brief van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv van 26 april 2022 was de start van een lange en complexe discussie. De 'design & build'-constellatie -die voorheen tot bijzonder bevredigende resultaten geleid heeft (cfr. BMCC)- impliceert dat zoveel mogelijk verantwoordelijkheden en (financiële) risico's bij de opdrachtnemer gelegd worden. Zo werd in de opdrachtomschrijving o.m. duidelijk gestipuleerd dat het gunningsbedrag als uitgangspunt 'geplafonneerd' wordt en dat er bijvoorbeeld 'geen prijsherziening' van toepassing is. In 'normale omstandigheden' vergt de handhaving van deze bepalingen een dagelijkse opvolging en veel discussie op de werf, maar in het verleden werd aangetoond dat dit haalbaar is. Maar sinds de opeenvolging van (mondiale) crisissen sinds 2020 is de context fundamenteel gewijzigd. Het bestek van de opdracht werd reeds goedgekeurd door de Gemeenteraad in zitting van 28 mei 2019. De prijzen in de BAFO-offerte van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv dateren ook van prijsbevragingen van 2020. 

De gewijzigde -en bij aanvang van de opdracht onvoorzienbare- context resulteerde dus in de brief van 26 april 2022 van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv (“impact van de huidige internationale situatie op de grondstoffen en de grondstofprijzen en de hiermee samenhangende bevoorrading” resulteert in prijsstijging sedert de datum van de ingediende 'best and final offer' (BAFO) van januari 2021  "met meer dan 25%").

De problematiek van de prijsstijgingen is trouwens geen unieke situatie voor het museumproject. Elk bouwproject, groot of klein, privaat of publiek, wordt de voorbije 2 jaar geconfronteerd met aanzienlijke prijsstijgingen die -afhankelijk van de aard en complexiteit van het project- gemiddeld neerkomen op zo'n 25%. Stad Brugge heeft voor het museumproject, gelet op de opdrachtomschrijving, al het mogelijke gedaan om dit voor het museumproject te vermijden. Maar uiteindelijk hebben juridische adviezen van 3 gespecialiseerde advocatenkantoren (Rasschaert Advocaten, Crivits & Persyn en GD&A Advocaten) heel duidelijk gesteld dat, los van de initiële opdrachtomschrijving, artikel 38/9 AUR van toepassing is om abnormale en onvoorzienbare prijsstijgingen te compenseren. Dit werd eerder uitvoerig toegelicht en teruggekoppeld in eerdere collegedossiers (7 juni 2022 (gekoppeld besluit 2022_CBS_02272) - 6 februari 2023 (gekoppeld besluit 2023_CBS_03029) - 7 juli 2023 (gekoppeld besluit 2023_CBS_03029)). De juridische adviezen sloten trouwens ook aan bij de concrete en duidelijke federale aanbevelingen om prijsherziening toe te passen om het hoofd te bieden aan de gewijzigde marktcontext (cfr. "Aanbevelingen van de Kanselarij Eerste Minister" van 2022, waarbij besturen aangeraden worden om in constructief overleg een oplossing te vinden voor de uitzonderlijke prijsstijgingen).

Op 7 juli 2023 werd door Stad Brugge een voorstel om de abnormale prijsstijgingen sedert april 2023 in het licht van artikel 38/9 AUR te compenseren overgemaakt aan CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv (bijlage 1). Op 3 augustus 2023 volgde een ontvangstbevestiging van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv, met daarin de melding dat het voorstel van Stad Brugge niet aanvaardbaar was, maar daaraan gekoppeld ook enkele datumvoorstellen om dat verder te bespreken (bijlage 2). Op 17 augustus 2023 volgde dan nog een schrijven van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv met een voorbereiding voor de vervolgbespreking (bijlage 3).  Op 18 augustus volgde dan weer een antwoord van Stad Brugge (bijlage 4).

Na grondige afweging van alle andere mogelijke alternatieven en na voormelde juridische adviezen werd geconcludeerd dat:

• het uitblijven van een onderling akkoord over de vraag tot schadeloosstelling van CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv er naar alle waarschijnlijkheid zal voor zorgen dat een gerechtelijke procedure zal worden opgestart, in het kader waarvan CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv haar werkelijke kosten zal trachten te bewijzen en te verhalen op de Stad Brugge. Cfr. bijgevoegd advies GD&A: "De inhoudelijk-technische weerlegging ervan zal niet eenvoudig zijn, aangezien voor elke post waarvoor door CIT BLATON een meerprijs wordt gevraagd, een tegenargumentatie zou dienen te worden ontwikkeld. Gelet op het zeer feitelijk karakter van de discussie zal één en ander niet evident zijn. Bovendien is het onmogelijk in te schatten wat de effectieve financiële impact van dergelijke procedure zal zijn. Een gerechtelijke procedure zal ook zo’n 1 jaar tot 1,5 jaar in beslag nemen. Indien er een gerechtsdeskundige zou worden aangesteld, kan er van worden uitgegaan dat voormelde tijdspanne verdubbeld zal worden. Navolgend kan ook een beroepsprocedure worden overwogen die eveneens een tijdspanne van zo’n 2 tot 3 jaar in beslag neemt. Daarenboven dient ermee rekening te worden gehouden dat, wanneer de betalingstermijnen in artikel 95 AUR overschreden worden, CIT BLATON conform artikel 69 AUR van rechtswege en zonder ingebrekestelling recht heeft op de betaling van een jaarlijkse intrest ten belope van 12 % naar rato van het aantal dagen vertraging in de betaling. Gelet op de grootteorde van het bedrag dat in deze ter discussie staat, zal dit bedrag aan verwijlinteresten dan ook snel oplopen. Tot slot kan niet worden uitgesloten dat een en ander een negatieve impact zou hebben op de (correcte verderzetting van) de uitvoering van de opdracht, terwijl het halen van de vooropgestelde termijnen in deze van cruciaal belang zou zijn voor de Stad (o.a. voor de toekomstige programmatie, aansluitende projecten,…)".
• voor dit specifieke bouwproject enkel het instrument van een prijsherzieningsformule geschikt was om de sterk schommelende prijzen in de huidige volatiele markt op een correcte manier financieel te vertalen. Het werken met een 'formule' die zich aanpast aan de vigerende marktomstandigheden (met dus mogelijke fluctuaties in positieve en negatieve zin) is in de feiten de meest aanvaardbare oplossing (die trouwens in globo standaard in heel de bouwsector toegepast wordt)). Cfr. bijgevoegd advies GD&A: "De verhoging van de vaste factor van 20% naar 25% is zonder meer in het voordeel van de Stad, daar één vierde (in plaats van één vijfde) van de prijs vast blijft en dus niet wordt herzien in functie van de prijsstijgingen. CIT BLATON stelt - terecht - dat zij daarmee een aanzienlijk deel van het risico op zich neemt. Waar zij in principe recht heeft op een integraal “herstel”, ziet zij af van een herziening van 25% van de prijs. Daarbij mag ook worden opgemerkt dat in het document van de Kanselarij van de Eerste Minister “Aanbevelingen i.v.m. de aanzienlijke prijsstijgingen met name ingevolge de oorlog in Oekraïne” van 7 juli 2022 zelfs wordt voorgesteld om de vaste factor te reduceren ingevolge de problematiek van de prijsstijgingen waarmee aannemers worden geconfronteerd. De aanpassing van de andere factoren (42% / 33%) zou verantwoord zijn omdat dit meer aanleunt bij de realiteit van het specifieke project, waarin de prijs van de materialen meer zou doorwegen in de totaalprijs dan de prijs van de arbeid. Gelet de verwachting dat de materiaalprijzen en de bijhorende i-index naar de toekomst zullen dalen, terwijl dat allicht niet het geval zou zijn voor de loonindex (s), lijkt deze aanpassing eveneens in het voordeel van de Stad te zijn. Het thans ter tafel liggende globaal voorstel, waarbij ook van de zijde van CIT BLATON belangrijke toegevingen werden gedaan, lijkt derhalve zeer redelijk te zijn".

2. Resultaat na onderhandelingen

2.1. De prijsherzieningsformule

Met de ambitie om tot een akkoord te komen werd constructief samengezeten door vertegenwoordigers van de Stad Brugge (vergezeld van GD&A Advocaten) enCIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv (vergezeld van advocatenkantoor Schoups) op 24 augustus 2023, 1 september 2023 en 4 september 2023 (op die laatste datum in de aanwezigheid van burgemeester Dirk De fauw en schepen Mercedes Van Volcem).

Doorheen de besprekingen werden alle mogelijkheden onderzocht, maar finaal bleek dat enkel het gangbare instrument van de prijsherziening tegemoet kan komen aan de nieuwe reële marktsituatie en dit voor een langere periode (die eventuele fluctuaties doorheen de bouwperiode kan opvangen). Finaal werd, voor wat betreft de prijsherzieningsformule, volgende formule weerhouden, die het best aansluit met de realiteit en een evenwicht in de risico’s garandeert:

P=p*(0.33s/S + 0.42i/I* i2021/I2021 + 0.25)

• P komt overeen met de herziene prijs (maandelijkse uitvoering)
• P komt overeen met de oorspronkelijke prijs (BAFO)
• s komt overeen met de waarde van de index S op het moment van de herziening (lonen)
• S komt overeen met de waarde van de index S op het moment van BAFO 
• i komt overeen met de waarde van de I-waarde op het moment van de herziening (materialen)
• I komt overeen met de waarde van de I-waarde op het moment van BAFO

Deze formule reflecteert op aanvaardbare wijze de prijsevolutie voor het geheel van de aanneming (ruwbouw, afwerking, technieken, erelonen). Deze vertrekt vanuit de klassieke I (zie punt 2 hierboven) en gaat in november 2022 naar I2021 vermits vanaf januari 2023 de klassieke I niet meer gepubliceerd wordt.

In "klassieke" herzienbare contracten dempt een vaste factor van 0,2 de effecten van de herziening, dit wil zeggen dat 20% van de waarde van de opdracht vast blijft. In dit dossier wordt de vaste factor van 20%, omwille van het 'design & build'-karakter van de opdracht, opgedreven naar 25%. Cfr. bijgevoegd advies GD&A: "De verhoging van de vaste factor van 20% naar 25% is zonder meer in het voordeel van de Stad, daar één vierde (in plaats van één vijfde) van de prijs vast blijft en dus niet wordt herzien in functie van de prijsstijgingen."

De link wordt behouden met de klassieke I die als dusdanig beter aansluit bij de evolutie van de basisprijzen van de in de opdracht verwerkte materialen.

Het relatieve aandeel van materialen weegt in de opdracht hoger door dan het relatieve aandeel van arbeid, hetgeen motiveert om de relatieve ponderatie aan te passen naar 33% S en 42% I. Cfr. bijgevoegd advies GD&A: "De aanpassing van de andere factoren (42% / 33%) zou verantwoord zijn omdat dit meer aanleunt bij de realiteit van het specifieke project, waarin de prijs van de materialen meer zou doorwegen in de totaalprijs dan de prijs van de arbeid. Gelet de verwachting dat de materiaalprijzen en de bijhorende i-index naar de toekomst zullen dalen, terwijl dat allicht niet het geval zou zijn voor de loonindex (s), lijkt deze aanpassing eveneens in het voordeel van de Stad te zijn".

De commerciële korting die destijds bij BAFO door de opdrachtnemer werd aangeboden is niet aan herziening onderhevig.

• Deze formules zullen op de maandelijkse vorderingsstaten worden toegepast en na goedkeuring gefactureerd. Zij worden niet meer verrekend als ze negatief zijn ten opzicht van de BAFO-waarden.
• Het principe van herziening geldt zowel voor de basisbestelling als voor de uitbreidingen (zoals BRON, gekoppeld besluit 2021_GR_00427). Voor de uitbreiding wordt als referentiedatum september 2021 gehanteerd. Enkel het aandeel werken en erelonen is aan herziening onderhevig.

2.2. Overige afspraken

In de marge van de aanvaarding door de gemeenteraad op het onderhandelde voorstel, zijn er nog enkele andere belangrijke afspraken die deel uitmaken van het globale akkoord.

1. De eerder door Stad Brugge geweigerde bis-vorderingsstaten (nu voor een totaalbedrag van 1.484.010 euro (incl. BTW)) worden door CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv  ingetrokken en worden opnieuw ingediend met correcte toepassing van de afgesproken prijsherzieningsformule (het verschil tussen de gevorderde 'werkelijke kosten' in die vorderingsstaten en de bedragen die na toepassing van de afgesproken prijsherzieningsformule gevorderd kunnen worden is aanzienlijk). Eventuele van toepassing zijnde verwijlintresten (10,5%) worden bovendien niet gevorderd door CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv . Stad Brugge engageert zich van haar kant om, zo snel mogelijk na goedkeuring door de Gemeenteraad, de betreffende vorderingsstaten uit te betalen;
2. voor de openstaande verrekeningen wordt gewerkt met 3 rubrieken voor de toepassing van ‘toeslagen’/algemene kosten en winst op de verrekeningen’, waarbij door CIT Blaton rekening gehouden wordt met de reële situatie per verrekening. Dit zorgt ervoor dat deze 'toeslagen/algemene kosten' voor verschillende verrekingen aanzienlijk goedkoper worden.

CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv engageert zich bijkomend om:

1. de huidige planning (met name voorlopige oplevering uiterlijk eind april 2025) aan te houden en te garanderen (de timing van het museumproject is cruciaal). Stad Brugge stemt ermee in om geen ‘events’ voor 1 september 2025 te organiseren. De periode mei-augustus is periode voor aanpassing eventuele opmerkingen verslag voorlopige oplevering, inrichting en andere technische uitvoeringen. Om de Stad garanties te geven naar timing toe werd in de 'bijakte' ter zake wel nog de volgende clausule opgenomen: "Ingebruikname BRUSK als tentoonstellingsruimte: 1 september 2025. Partijen preciseren dat een starttermijn van enige vertragingsboete of andere sancties m.b.t. tot de uitvoeringstermijn slechts kunnen aanvatten vanaf ten vroegste 1 september 2025, behoudens ingeval voornoemde datum van 1 september 2025 niet zou worden gehaald, in welk geval de vertragingsboete wordt toegepast vanaf 1 juli 2025". 
2. na het akkoord ten volle opnieuw te organiseren naar de van toepassing zijnde ‘design & build’-context. Het is de verantwoordelijkheid van de ontwikkelaar en van het consortium om het gegunde project intern zodoende te organiseren en uit te voeren volgens de regels van de kunst, zonder de verantwoordelijkheden continu bij de bouwheer te leggen (en dit binnen budget en binnen timing).

3. Juridisch advies GD&A

In navolging van de eerdere juridische adviezen en ondersteuning van zowel advocatenkantoor Crivits & Persyn als Rasschaert Advocaten werd GD&A Advocaten bijkomend aangesteld om Stad Brugge, vanuit hun expertise, bij te staan bij de finale onderhandelingen met CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv. Hun advies bij het onderhandelde voorstel wordt integraal toegevoegd aan onderhavig dossier (toegevoegd als bijlage 5).

Conclusie van het juridisch advies van GD&A (cfr. 'BESLUIT' van bijgevoegd advies): 

"Gelet de tijdig, door CIT BLATON, ingediende claim op grond van artikel 38/9 AUR is de Stad Brugge - juridisch gezien - gehouden om de opdrachtnemer integraal schadeloos te stellen voor de schade die hij lijdt ingevolge de diverse crises die zich sinds februari 2022 voordoen. De bedoelde prijsstijgingen kunnen niet zomaar worden genegeerd of op de opdrachtnemer worden “afgewenteld”, zoals ook door de Kanselarij van de Eerste Minister werd bevestigd. Aanbevolen wordt om een correcte prijsherzieningsclausule te voorzien die de toelaat om de fluctuaties in de prijzen op een correcte wijze te ondervangen.

Het globaal voorstel dat heden – na lang onderhandelen – op tafel ligt, lijkt billijk en redelijk te zijn voor beide partijen. Zoals aanbevolen (en zoals thans in quasi élk bouwproject het geval is), zou er op een correcte wijze toepassing worden gemaakt van een prijsherzieningsformule. Er werd vertrokken van de standaardprijsherzieningsformule zoals deze in de Belgische bouwsector wordt toegepast voor bouwopdrachten, waaronder DB(F)(M) opdrachten, maar deze werd vervolgens nog “bijgesteld” in het voordeel van de Stad Brugge. Niet alleen wordt de vaste factor (het deel van de prijs dat niet wordt herzien) bepaald op 25%. Dit is opmerkelijk, aangezien er standaard wordt uitgegaan van een vaste factor van 20% (buiten het geval van de uitzonderlijke prijsstijgingen die in de huidige conjunctuur worden genoteerd, die veeleer aanleiding zouden kunnen geven tot een reductie van vaste factor). CIT BLATON stelt - terecht - dat zij daarmee een aanzienlijk deel van het risico op zich neemt. Waar zij in principe recht heeft op een integraal “herstel”, ziet zij af van een herziening van 25% van de prijs.

De andere factoren van de prijsherzieningsformule worden meer afgestemd op de werkelijke kostprijsstructuur van de opdracht (42 % voor de materialen en 33% voor de arbeid / lonen). Ook deze verhouding lijkt positief te kunnen uitvallen voor de Stad Brugge gelet de verwachte daling van de materialenindex. Er kan worden bevestigd dat de Stad, in het kader van de onderhandelingen, de meest aanvaardbare en voordelige formule uit de wacht heeft kunnen slepen.

De andere afspraken die in het kader van het globaal voorstel werden / worden gemaakt (o.a. het intrekken van de reeds ingediende bis-staten, het afzien van de verwijlintresten daarop, de regeling omtrent de verrekeningen, de bevestiging van de cruciale timing en het opnemen van de verantwoordelijkheid bij de uitvoering van de DB-opdracht) zijn gericht op een succesvolle verderzetting van het project en komen de Stad Brugge uiteraard ten goede."

4. Afspraken vastgelegd in bijakte

Om de wederzijdse afspraken en engagementen vast te leggen wordt onder partijen en 'bijakte' opgemaakt. Deze 'bijakte', waar alle onderdelen die vermeld staan in onderhavig dossier, wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de gemeenteraad.

De 'bijakte' wordt integraal toegevoegd als bijlage bij deze nota.

5. Terugkoppeling naar de Vlaamse overheid - vraag tot financiële tussenkomst in de meerkost

De Vlaamse overheid is een essentiële partner in het museumproject en financiert 60% van de subsidieerbare kosten voor het masterplan BRUSK, waaronder het grootste deel van de gegunde opdracht aan CIT Blaton. De bevoegde Vlaamse administratie en de Minister-President zijn op de hoogte van de moeilijke besprekingen rond de financiering en de onvoorziene meerkosten. Er werd aangegeven dat ook op Vlaams niveau dezelfde problematiek geldt voor alle bouwprojecten. In die context bleek vanuit verkennende besprekingen dat er geen middelen waren om bijkomend bij te dragen aan het Brugse project in functie van de onvoorziene meerkosten. Aangezien er tot op heden geen akkoord was, was het moeilijk om dit in concreto verder te bespreken. Na akkoord met CIT BLATON REAL ESTATE DEVELOPMENT nv en goedkeuring door de Gemeenteraad is die situatie natuurlijk anders. Gelet op de financiële impact voor Stad Brugge wordt voorgesteld om toch nog eens formeel de vraag te stellen aan de Vlaamse overheid om, bijkomend aan het eerder financieel engagement, als structurele partner ook financieel bij te dragen aan de onvoorzienbare meerkosten voor dit belangrijk project, zowel op Brugs als op Vlaams als op internationaal niveau.